Oberster Gerichtshof vom 12. Februar 1992, 9 Ob A 247/91

OLG Graz vom 11. September 1991, 8 Ra 127/90

LGZ Graz vom 4. Oktober 1990, 32 Cga 38/90

Die Klägerin (Kl) war seit 1.10.1986 bei der Beklagten (Bekl) als Stadthosteß beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde vom AG zum 31.8.1990 gekündigt.

Nach § 41 Abs 2 des Statuts der Landeshauptstadt Graz Stmk LGBl 130/1967b idF LGBl 72/1987 sind der Stadt zur Besorgung im eigenen Wirkungsbereich die behördlichen Aufgaben insb in folgenden Angelegenheiten zugewiesen:

“... 21. örtliche Maßnahmen zur Förderung und Pflege des Fremdenverkehrs ...”

Der MA 15 der Stadt Graz (Amt für Fremdenverkehr) waren nach dem Geschäftsverteilungsplan unter anderem Fremdenverkehrsangelegenheiten, Werbung, Blumenschmuck, Prospekte, Bücher, Plakate und sonstige Werbegeschenke, Hostessen, Reisebüros, Verkehrsvereine, Journalisten und Reisebürogruppen, Publikationen, Stadtrundfahrten und  Fremdenführungen zugewiesen. Per 1.9.1990 hat die G T GesmbH ihre Geschäfte aufgenommen und wurde das Amt für Fremdenverkehr in der MA 15 der Stadt Graz aufgelöst. Bis dahin wurden von der Bekl unter Aufsicht des Fremdenverkehrsamtes durchschnittlich 24 Hostessen beschäftigt.

Mit den Hostessen wurden als Sonderverträge bezeichnete, auf ein Jahr befristete Dienstverträge abgeschlossen.

Im Dienstvertrag der Kl für den Zeitraum vom 1.2.1989 bis 31.1.1990 wurde unter anderem vereinbart:

“...

3. Die Einberufung zur Dienstleistung erfolgt durch die Abteilung 15 – Amt für Fremdenverkehr – jeweils tageweise für einen bestimmten Zeitraum. An jedem Tag des Einsatzes während dieses Zeitraumes beträgt die Mindestarbeitsleistung 6 Stunden. Die Einsatzdauer in Graz ist zeitlich mit 24.00 Uhr begrenzt. Der Dienstnehmer verpflichtet sich, für den jeweils vorgesehenen Zeitraum auf Abruf zur Verfügung zu stehen.

4. Der Dienstnehmer wird als Hosteß eingestellt. Der Dienstnehmer hat bei Kongressen, Tagungen, Empfängen und dergleichen über Weisung des Amtes für Fremdenverkehr insb als Auskunftsperson, Dolmetscher, Empfangsdame sowie für Führungen und sonstige Hilfsdienste (wie zB Schreibarbeiten, Einkäufe usw) zur Verfügung zu stehen.

5. Für seine Dienstleistung (auch zur Nachtzeit) erhält der Dienstnehmer eine Entschädigung von S 81.- brutto pro Stunde. Dazu kommt für Stadtführungen und Stadtrundfahrten ein Fremdsprachenzuschlag von S 142.- brutto pro Führung.

6. Bei genereller Erhöhung der Bezüge des öffentlichen Bediensteten erhöht sich die Entschädigung mit deren Wirksamkeit um den Prozentsatz, um den sich das Gehalt der Dienstklasse V, Gehaltsstufe 2, ändert.

7. bei Dienstreisen im Inland werden Reisegebühren nach der Reisegebührenvorschrift Landeshauptstadt Graz nach der ersten (niedrigsten) Gebührenstufe und bei Dienstreisen in das Ausland entsprechend der Bundesregelung nach der zweiten Gebührenstufe gewährt.

8. Der Dienstnehmer hat während seiner Dienstleistungen die von der Stadtgemeinde Grazz zur Verfügung gestellte Uniform zu tragen, wobei die Dienstkleidervorschrift, die der Stadtsenat in seiner Sitzung am 18.12.1987 ... novelliert und wiederverlautbart hat, sinngemäß Anwendung findet.

9. Auf dieses privatrechtliche Dienstverhältnis findet nur hinsichtlich der allgemeinen Dienstpflichten, Dienstverhinderung, Kündigung und Kündigungsfristen die Bestimmungen des Gesetzes über das Dienst- und Gehaltsrecht der Vertragsbediensteten der Landeshauptstadt Graz (Grazer VBG) §§ 8, 12, 33 und 34 Anwendung.

alle sonstigen Bestimmungen dieses Gesetzes finden auf dieses Dienstverhältnis keine Anwendung.”

Mit der Kl wurden Dienstverträge für die Zeit vom 1.10.1986 bis 15.1.1987 vom 20.1.1987 bis 19.1.1988, vom 25.1.1988 bis 24.1.1989 und vom 1.2.1989 bis zum Zeitpunkt einer allfälligen Ausgliederung des Amtes für Fremdenverkehr aus der Stadt Graz, längstens jedoch bis einschließlich 31.1.1990 abgeschlossen. Tatsächlich wurde die Kl auch in den Zeiträumen, die zwischen dem Endtermin des Dienstvertrages und dem Anfangstermin des nächsten Dienstvertrages lagen, teilweise ebenso beschäftigt wie in jenen Zeiträumen, die nach den schriftlichen Sonderverträgen vom Dienstverhältnis umfaßt waren.

Voraussetzung für den Abschluß eines derartigen Sondervertrages waren die Ablegung der Fremdenführerprüfung, die Kenntnis von Fremdsprachen, die Ablegung der Matura, eine gute Allgemeinbildung und ein entsprechendes Auftreten. Die Kl verfügte über diese Qualifikation.

Die  Stadthostessen hatten die Aufgabe, bei Kongressen, Tagungen, Empfängen udgl über Weisung des Amtes für Fremdenverkehr als Auskunftsperson, Dometscher, Empfangsdame, für Führungen und diverse Hilfsdienste, wie zB Schreibarbeiten, Einkäufe usw zur Verfügung zu stehen. Mit dem Ansteigen des Städtetourismus hatten sie über die Informationsstellen der Stadt Graz (derzeit 4) sowie eine weitere Informationsstelle am Flughafen Graz-Thalerhof zu besetzen. Einige Hostessen übernahmen die Organisation von Fremdenführerkursen; daran war die Kl nur insofern beteiligt, als sie bei Verhinderung der dafür eingesetzten Hostessen Hilfsdienste übernahm.

Die Stadthostessen wurden von Beamtinnen des Magistrates Graz, Abteilung 15, eingeteilt. Im Magistrat waren die einzelnen Hostessen und deren spezifische Fähigkeiten durch Sprachkenntnisse in einer Liste erfaßt. Aufgrund dieser Liste wählte die Hostessen-Einsatzleiterin die passende Hosteß für den jeweiligen Arbeiteinsatz aus. Die Einteilung der Hostessen zu bestimmten, bereits vorhersehbaren Veranstaltungen erfolgte im Einvernehmen. Hingegen wurden die Hostessen zu sich kurzfristig ergebenden Einsätzen telefonisch aufgefordert. Die Hostessen hatten keine Rufbereitschaft und waren daher nicht verpflichtet, zu bestimmten Zeiten zu Hause anwesend zu sein, um allfällige Telefonanrufe der einteilenden Beamtin der Bekl entgegenzunehmen. Mitunter wurden einzelne Einsätze von den Hostessen abgelehnt, etwa von Studentinnen, die aufgrund ihrer  Ausbildungssituation keine Zeit hatten. Die Kl lehnte nur dann, wenn sie etwa durch Prüfungen verhindert war, einen Arbeitseinsatz ab. Mit Hostessen, die häufig Einsätze ablehnten, wurden keine weiteren Sonderverträge abgeschlossen. Bezüglich der Urlaubsgestaltung wurde auf die Hostessen ein gewisser Druck unter Hinweis darauf ausgeübt, daß allenfalls keine neuen Sonderverträge geschlossen würden. Es wurde jedoch den Hostessen grundsätzlich nicht untersagt, den Urlaub in der von ihnen gewünschten Form abzuwickeln. Tatsächlich wurden die Hostessen in stark unterschiedlichem Ausmaß eingesetzt. Während einzelne Hostessen bis zu 190 Stunden monatlich beschäftigt wurden, kamen andere auf lediglich zwei Einsatzstunden pro Monat.

Die Kl war im Jahre 1988 eingesetzt wie folgt:

Jänner 24 Stunden, Februar 47 Stunden, März 27 Stunden, April 51 Stunden, Mai 32 Stunden, Juni 125 Stundenn, Juli 190 Stunden, August 143 Stunden, September 170 Stunden, Oktober 172 Stunden, November 34 Stunden, Dezember 94 Stunden.


Im Jahre 1989 lauteten die Zahlen:

Jänner 46 Stunden, Februar 178 Stunden, März 39 Stunden, April 112 Stunden, Mai 43 Stunden, Juni 154 Stunden, Juli 155 Stunden, August 167 Stunden, September 89 Stunden, Oktober 71 Stunden, November 30 Stunden, Dezember 24 Stunden.

In den Jahren 1986 und 1987 war die Kl in ähnlichem Umfang beschäftigt wie in den Jahren 1988 und 1989.

Bis zur Neuregelung der Entgeltbedingungen für Hostesseneinsätze ab 1.9.1989 wurden gewisse Tätigkeiten unabhängig von der tatsächlichen Dauer mit einem Pauschale entsprechend einer angenommenen Mindestdauer, honoriert. Ab Inkrafttreten der neuen Entgeltbedingungen am 1.9.19889 wurde bei Führungen und Stadtrundfahrten das Entgelt nach der tatsächlichen Arbeitszeit berechnet; Mindestentlohnungszeiten wurden für Einsätze außerhalb von Graz vereinbart.

Bei der Bekl werden 90 bis 95 % der Bediensteten als Beamte (bzw. als Vertragsbedienstete unter Anwendung des Grazer GVBG) beschäftigt. Mit den Sondervertreten der Hostessen vergleichbare Verträge bestehen nur für rund 8 Markthelfer, die an einzelnen Markttagen gegen stundenweise Entlohnung herangezogen werden. Darüber hinaus werden im Gesundheitsbereich etwa 11 Fachärzte und zwei bis drei Physikotherapeutinnen mit einem Ausmaß von im Minimum 8 Stunden monatlich bis fast zu dem einer Halbtagsbeschäftigung aufgrund von Sonderverträgen beschäftigt.

Die Klg begehrt die Zuerkennung eines Betrages von S 236.841,-:

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht bestätigte das Urteil des Erstgerichtes.

Die Revision der Kl ist berechtigt.

Nach § 1 Abs 1 des Grazer GVBG Stmk LGBl 30/1974 findet dieses Gesetz, soweit  nicht Abs 2 etwas anderes bestimmt, auf Personen Anwendung, die in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Graz stehen und behördliche Aufgaben zu besorgen haben. Von der mit Art 21 Abs 2 B-VG idF der B-VG Novelle 1974 eingeräumten Möglichkeit, auch das Dienstrecht der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages beschäftigten Gemeindebediensteten der Stadt Graz, die keine behördlichen Aufgaben zu besorgen haben, zu regeln, hat der Landesgesetzgeber bisher keinen Gebrauch gemacht. Nach der Übergangsbestimmung des Art XI Abs 2 der B-VG-Novelle 1974 bleiben im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novelle bestehende bundesgesetzliche Vorschriften in Angelegenheiten, die nunmehr nach Art 21 Abs 1 und 2 B-VG in die Landeskompetenz fallen, als Bundesgesetze solange in Kraft, bis die Länger gleichartige Bestimmungen erlassen haben. Die temporäre Kompetenz des Bundes zur Regelung dieser Materie erlischt erst dann, wenn der an sich zuständige Landesgesetzgeber von der ihm durch die B-VG-Novelle 1974 eingeräumten Regelungskompetenz tatsächlich Gebrauch gemacht hat (siehe Martinek – M. Schwarz – W. Schwarz, Ang G ⁷, 116 f; Schrammel, Das Sonderarbeitsrecht der Gebietskörperschaften auf dem Prüfstand, ZAS 1988, 187 ff8190)).

Mangels einer landesgesetzlichen Regelung gelten daher für die Vertragsbediensteten der Stadt Graz, die keine behördlichen Aufgaben zu besorgen haben, primär die Bestimmungen des ABGB und nur dann, wenn sie in einer von der Gemeinde betriebenen Unternehmung iSd §§ 1 und 9 AngG beschäftigt sind, das AngG (siehe auch Just; die B-VG-Novelle 1962 in ihren Auswirkungen auf das Dienströecht der Gemeindebediensteten, DrdA 1963, 233 ff (234); Neuhofer Handbuch des Gemeinderechts 200; Schrammel, aaO 1993; Martinek – M. Schwarz – W. Schwarz, aaO 116 f;

9 Ob A 158/91).

Nach der herrschenden Bereichstheorie sind auch Bedienstete, die ungeachtet des behördlichen Charakters ihrer zum Bereich der Hoheitsverwaltung gehörenden Dienststelle zur Besorgung behördlicher Aufgaben herangezogen werden, dennoch als “Angestellte, die behördliche  Aufgaben zu besorgen haben” anzusehen (siehe VfSlg 1936 und 2168). Das Amt für Fremdenverkehr hatte aber ungeachtet seiner Bezeichnung, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, keinen Tätigkeitsbereich, der mit Befehls- und Zwangsgewalt ausgestattet war und daher der Hoheitsverwaltung zuzurechnen wäre (siehe VfSlg 3262; SZ 55/173; 57/195; 60/156; zuletzt 1 Ob 34, 35/90; siehe auch Walter – Mayer, Grundriß des besonderen Verwaltungsrechts², 719).

Das Grazer GVBG und die zufolge Verweisung in § 17 und anderen Bestimmungen dieses Gesetzes der Entlohnung der Vertragsbediensteten zugrunde zu legende Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz sind daher auf das Arbeitsverhältnis der Kl nicht unmittelbar anwendbar.

Da aber die Bekl des Grazer GVBG sowie die darin angeführte Dienst- und Gehaltsordnung nicht nur auf die mit behördlichen Aufgaben betrauten Bediensteten, sondern auf die überwiegende Mehrheit aller auch nicht mit derartigen Aufgaben betrauten Bediensteten – offenbar als lex contractus (siehe Just, aaO 234) – anwendet, ist zu prüfen, ob die Schlechterstellung der Kl durch die ausnahmsweise Nichtanwendung dieses Gesetzes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt oder sachlich gerechtfertigt ist.

Beurteilt man daher das Arbeitsverhältnis der Kl, ungeachtet des Umstandes, daß sie keine behördlichen Aufgaben zu besorgen hatte – im Hinblick darauf, daß die Bekl dieses Gesetz im übrigen auch auf die nicht mit derartigen Aufgaben betrauten Bediensteten anwendet – nach den Bestimmungen des Grazer GVBG, ist zunächst zu prüfen, ob nicht die Ausschlußbestimmung des § 1 Abs 2 lit a des Gesetzes “findet keine Anwendung auf Personen, die nur fallweise oder zwar regelmäßig, aber höchstens auf die Dauer eines Monats verwendet werden” zum Tragen kommt.

Da die privatrechtlichen Dienstverhältnisse öffentlich Bediensteter regelnden Vertragsbedienstetengesetze zahlreiche arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen enthalten, würde es dem Gesetzeszweck widersprechen, den Begriff der fallweisen Verwendung so auszulegen, daß zum Nachteil des AN vom Normalarbeitsverhältnis abweichende Beschäftigungsformen geradezu begünstigt würden.

Die ausschließlich an den Interessen des AG orientierte Gestaltung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Streitteilen kommt nun der wegen der Abwälzungn des wirtschaftlichen Risikos an den AN als sittenwidrig zu qualifizierenden Arbeit auf Abruf zumindest nahe, wobei darauf hinzuweisen ist, daß nicht einmal eine bestimmte, jedenfalls abzugeltende Mindestarbeitszeit vereinbart wurde (siehe Schwarz –Löschnigg, Arbeitsrecht⁴, 324; Klein, Arbeitsrechtliche Aspekte neuer Arbeitszeitformen, DrdA 1984, 301ff (305f);Firlei, Neue Formen und Aspekte atypischer Arbeitsverhältnisse, in: Österreichische Landesberichte zum XI. Internationalen Kongreß für das Recht der Arbeit und der sozialen Sicherheit, 31 ff (68); ders, Flucht aus dem Arbeitsrecht, DrdA 1987, 271 ff und 411 ff (287); Mesch – B. Schwarz – Stemberger, Arbeitszeitgestaltung 196, sowie die insb durch Festlegung einer Mindestarbeitszeit den AN vor kraß einseitiger Gestaltung des Arbeitsverhhältnisses schützende Regelung des § 4 des deutschen Gesetzes über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung.

Da nicht nur die zeitliche Lage, sondern auch der Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung zur Disposition der Bekl stand, war die Kl verstärkten Sanktionspotentialen des AG ausgeliefert, dem es nach der für die Kl nachteiligen Gestaltung des Arbeitsvertrages freistand, zu Lasten der Kl und zum Vorteil ihrer Arbeitskolleginnen den Arbeitseinsatz der Kl und damit deren Entgelt nach Belieben zu reduzieren. Daß zwischen solcherart beschäftigten AN mehr Konkurrenz und damit mehr Anpassungsdruck herrscht als dies bei Normalarbeitsverhältnissen der Fall ist,liegt auf der Hand (siehe Firlei, Flucht aus dem Arbeitsrecht, aaO 412; Klein, aaO 306). Bei einer am Gesetzeszweck orientierten Auslegung kann daher die Tätigkeit der Kl, die der Bekl jahrelang auf Abruf zur Verrichtung der vereinbarten Dienste zur Verfügung stand und jeweils mehrmals monatlich zum Einsatz kam, nicht als bloß “fallweise Beschäftigung” iSd § 1 Abs 2 lit a des Grazer GVBG gewertet werden. Würde daher dieses Gesetz wie im Falle der überwiegenden Zahl der anderen  nicht mit der Besorgung behördlicher Aufgaben betrauten Bediensteten der Bekl auch auf das Arbeitsverhähltnis mit der Kl angewendet, käme die genannte Ausnahmeregelung nicht zum Tragen.

Da nun das Grazer GVBG und damit die Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz auf die übrigen nicht mit der Besorgung behördlicher Aufgaben betrauten Bediensteten nicht unmittelbar, sondern nur als lex contractur zur Anwendung kommen kann, bleibt zu prüfen, ob es – abgesehen von den Regelungen ges genannten Gesetzes – sachlich gerechtfertigt ist, die hier in Anspruch genommenen Entgeltregelungen auf das Arbeitsverhältnis mit der Kl nicht anzuwenden (zur Frage des erlaubten bzw. verbotenen Differenzierungsanlasses siehe insb Strasser, Betriebspension und Gleichbehandlung 30 ff).

Als Differenzierungsanlaß käme im vorliegenden Fall nur die besondere, ausschließlich an dem sich jeweils ergebenden Bedarf des AG orientierte Gestaltung des Arbeitsverhähltnisses zu Lasten der Kl in Frage, die noch verstärkt wurde durch die Aneinanderreihung befristeter Dienstverhältnisse, was als Kettenarbeitsvertrag nicht nur nach § 7 Abs 3 des Grazer GVBG, sondern auch bei Anwendung des ABGB auf das vorliegende Arbeitsverhältnis unzulässig war (siehe Floretta in Floretta – Spielbücheler – Strasser,  Arbeitsrecht I³, 251 f sowie WBl 1989, 27 = RdW 1989, 30 mwH). Diese einseitige Gestaltung des Arbeitsverhältnisses zum Nachteil der Kl, auf die das gesamte Beschäftigungsrisiko überwälzt und die nur nach der tatsächlich vom AG in Anspruch genommenen Arbeitszeit honoriert wurde, rechtfertigt es nicht, die Kl auch noch bezüglich des – ohnehin nur entsprechend den Zeiten ihres tatsächlichen Einsatzges begehrten Entgeltes schlechterzustellen als die übrigen bei der Bekl beschäftigten Bediensteten.

Der Revision war daher Folge zu geben.

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